Não se pode olvidar que o direito
advém da sociedade, pois, o conjunto de norma de conduta surge a partir das
relações sociais entre os homens, e para que seja possível a vida em sociedade
é necessário que existam leis para que não se interfira no direito coletivo,
tanto que este se sobrepõe ao direito individual.
Deve ser levado em consideração que
o Direito Penal Brasileiro é regido por um conjunto de normas, existindo entre
elas uma relação de compatibilidade vertical, melhor ainda, uma hierarquia
entre as leis. Neste sistema jurídico podemos ressaltar a Constituição Federal
que traz em seu bojo diversos princípios norteadores constitucionais de grande
envergadura e importância para o Direito Penal. O Código Penal é uma lei
ordinária que se figura como instrumento expert de aplicação das leis.
Vale ressaltar ainda, que existem
leis esparsas de grande relevância nesta seara.
Posta
assim a questão, demonstraremos principalmente a importância dos princípios
constitucionais ao Direito Penal, contudo estes representam uma grande fonte
para todas as legislações em geral, além do que, evidenciam-se como institutos ricos
para o estudo do Direito e aplicação das leis.
Convém ressaltar a importância dos
princípios constitucionais ao direito penal, cito o princípio da legalidade nullun
crimen, nula poena sine praevia lege, que se apresenta como um grande
limitador do poder do Estado e uma das maiores garantias dos cidadãos, pois só
existe crime se a lei assim definir como conduta típica, sendo que para criação
dessa norma jurídica há todo um processo legislativo e divisões de competências
para criação da lei, buscando sempre a paz social e a intervenção mínima do
Estado.
Cumpre-nos assinalar que o direito é
uno, indivisível e indecomponível. Este está dividido em segmentos, mas com
finalidade meramente didática, pois o Direito Penal está interligado a todos os
ramos do Direito, especialmente Direito Constitucional.
Ao analisar os princípios
propriamente ditos, é necessário que se fale de um princípio em especial, a
saber, o do Estado Democrático de Direito, que vem a proporcionar a existência
dos demais princípios.
Nossa Constituição Federal em seu
artigo 1º assim prescreve:
Artigo 1º - A República Federativa do Brasil,
formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal,
constitui-se em Estado democrático de Direito e tem como fundamentos:
I – a soberania;
II – a cidadania;
III – a dignidade da pessoa humana;
IV – os valores sociais do trabalho e da
livre iniciativa;
V – o pluralismo político.
Parágrafo único: Todo poder emana do povo,
que o exerce por meio de representantes eleitos ou indiretamente, nos termos
desta Constituição.
Da simples leitura do referido
artigo constitucional é necessário que se faça uma análise que dê para perceber
que este é um dos mais importantes princípios de nosso Diploma Constitucional.
No Estado de Direito busca-se a
igualdade meramente formal entre os homens, e mesmo sendo uma grande evolução
ainda carece de um conteúdo social.
O Estado Democrático de Direito é
muito mais amplo, pois neste não existe somente a proclamação formal de direito
entre os homens, mais também metas e deveres quanto à construção de uma
sociedade livre, justa e solidária, buscando o bem comum, a cidadania e
principalmente o respeito à dignidade humana. Da dignidade da pessoa humana
decorrem outros princípios mais específicos, como o princípio da legalidade, da
insignificância, entre outros.
O princípio da legalidade descrito
no Artigo 5º, inciso XXXIX, da Constituição Federal e Artigo 1º do Código Penal
determinam que “Não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia
cominação legal”. Isto é, uma pessoa só pode ser punida por uma conduta se esta
já estiver prevista em lei.
O princípio da legalidade é base do
Direito Penal, e constitui-se ainda, amparo às liberdades individuais, ademais
os crimes e penas não podem ser criados por medida provisória nem mesmo por
meio de lei delegada, com efeito a trazer ao direito maior segurança jurídica.
A lei penal deve ser clara, exata e precisa, só existindo crime se houver um
fato lesivo a um bem jurídico.
Princípio da extra-atividade da lei
penal mais favorável está definido Artigo 5º, inciso XL, da Constituição
Federal e determina que “a lei penal retroagirá para beneficiar o réu”, nos
casos em que a lei posterior for mais benéfica que a anterior.
Aplica-se ao fato, a lei vigente ao
tempo de sua prática, a nova lei mais severa atingirá as práticas somente a
partir de sua vigência, contudo aplica-se sempre a lei mais favorável ao réu
quando a lei penal puder retroagir no tempo para beneficiar o réu.
O princípio da proibição da analogia
in Malan partem, corolário da legalidade, este princípio proíbe a adequação
típica por “semelhança” entre fatos.
Princípio da individualização da
pena a luz da Constituição Federal cada indivíduo possui uma pena que lhe é
individualizada, conforme estabelece em seu artigo 5º, inciso XLVI, conferindo
uma garantia de aplicação de uma pena mais justa conforme o caso concreto,
tornando a pena proporcional á gravidade da lesão ao bem jurídico.
Princípio da extra-atividade da lei
penal mais favorável está definido Artigo 5º, inciso XL, da Constituição
Federal e determina que “a lei penal retroagirá para beneficiar o réu”, nos
casos em que a lei posterior for mais benéfica que a anterior.
Aplica-se ao fato, a lei vigente ao
tempo de sua prática, a nova lei mais severa atingirá as práticas somente a
partir de sua vigência, contudo aplica-se sempre a lei mais favorável ao réu
quando a lei penal puder retroagir no tempo para beneficiar o réu.
O princípio da proibição da analogia
in Malan partem, corolário da legalidade, este princípio proíbe a adequação
típica por “semelhança” entre fatos.
Princípio da individualização da
pena a luz da Constituição Federal cada indivíduo possui uma pena que lhe é
individualizada, conforme estabelece em seu artigo 5º, inciso XLVI, conferindo
uma garantia de aplicação de uma pena mais justa conforme o caso concreto,
tornando a pena proporcional á gravidade da lesão ao bem jurídico.
Cabe a doutrina definir o que é
pena, que é dividida em três fases: cominação, aplicação e execução. Cominação
é a determinação, pelo legislador, de uma pena para cada crime, valorando a
importância do bem jurídico e da gravidade do ataque. A cominação da pena é
determina em qualidade e quantidade, a lei fixa um máximo e um mínimo para
aplicação da pena, dando uma margem de liberdade ao magistrado para dosar e
fixar a pena conforme a gravidade da lesão ao direito. Esta aplicação feita
pelo juiz deve ficar entre o máximo e o mínimo.
O Artigo 59, do Código Penal define
a pena base, já os artigos 61 e 62, ambos do Código Penal configuram-se como
condições agravantes, os artigos 65 e 66 são as condições atenuantes, se faz
necessário ainda verificar as causas de aumento e diminuição de pena, que estão
espalhados pelo Código Penal e leis esparsas.
A execução da pena proporciona a
cada condenado à oportunidade de ser reinserido na sociedade.
O Princípio das limitações da pena
consiste em uma garantia fundamental previsto no artigo 5º, inciso XLVII, da
Constituição Federal, que não permite que no Brasil haja pena de morte, salvo
em caso guerra declarada pelo Presidente da República, como resposta a uma
agressão estrangeira. Bem como, as penas perpétuas, em que não se pode atribuir
penas muito longas aos acusados, porque impediriam o condenado de viver em
sociedade, uma vez que a pena tem como uma de suas finalidades a reeducação do
condenado, e penas perpétuas não exprimem o interesse social, além de serem
desumanas. Por iguais razões se proíbe a pena de trabalhos forçados, que é
diferente do trabalho com finalidade educacional e do trabalho remunerado no
estabelecimento prisional. Neste passo, também se incluí a pena de banimento,
por sua vez constituí-se em privação dos direitos de cidadania e proibição
perpétua de habitar o território da nação. Por último as penas cruéis que afetem
a integridade física ou moral. Posto isto, convém ressaltar que estas penas não
são admitidas no nosso ordenamento jurídico, pois vão de encontro aos Direitos Humanos,
dos quais o Brasil faz parte, constituindo afronta aos princípios sensíveis, as
garantias constitucionais, e aos princípios internacionais. Oportuno se torna
dizer que o Brasil recebe no bojo de sua constituição os Direitos Humanos como
sendo equivalentes a uma Emenda à Constituição.
Vale lembrar, ser a nossa
Constituição lei maior em nosso ordenamento jurídico, e tais princípios
implícitos devem ser conhecidos e aplicados por todos operadores de direito.
É pacífico entre os doutrinadores a
ligação entre o direito penal e o direito constitucional, tais como, conceitos
de Estado, direitos individuais, políticos e sociais.
O principal objetivo deste trabalho
é o demonstrar a interligação dos princípios constitucionais e sua importância,
neste passo, será exposto em primeiro plano a interligação do direito penal com
o direito constitucional, o conceito dos princípios constitucionais penais.
A idéia de um princípio ou sua
conceituação, seja lá qual for o campo do Direito, designa a estruturação de um
sistema de idéias, pensamentos ou normas por uma idéia mestra e por um
pensamento chave, de onde todas as demais idéias, pensamentos ou normas
derivem, se conduzam e se subordinam.
Os princípios são ordenações que irradiam e
imantam os sistemas das normas, sendo um núcleo de condensações, confluindo
valores e bens constitucionais, sendo a base das normas jurídicas, constituindo
preceitos básicos da organização constitucional. Logo princípios
constitucionais são aqueles que guardam valores fundamentais para ordem
jurídica.[1]
Já o Estado Democrático de Direito
consiste em um novo conceito, em que o Estado busca à convivência social,
constituindo e construindo uma sociedade livre, justa e solidária, com o poder
emanando do povo, sendo exercida por meio de seus representantes eleitos, e uma
coletividade pluralista respeitando as ideias, cultura, opiniões, buscando
sempre o fim social, respeitando a dignidade da pessoa humana.
A configuração do Estado Democrático de
Direito não significa apenas unir formalmente os conceitos de Estado
Democrático e Estado de Direito. Consiste, na verdade, na criação de um
conceito novo, que leva em conta os conceitos dos elementos componentes, mas os
supera na medida que incorpora um componente revolucionário de transformação de
“status quo”. É aí se entremostra a extrema importância do art. 1º da
Constituição de 1988, quando afirma a República Federativa do Brasil se
constitui um Estado Democrático de Direito, não como mera promessa de organizar
Estado, pois a Constituição aí já o está proclamando e findado. [2]
A
norma penal deve respeitar à dignidade humana, não colocando em perigo valores
fundamentais da sociedade, devendo os princípios constitucionais e as garantias
individuais servir como norte para aplicação e elaboração das leis. Neste conceito
a lei é presente, sendo totalmente respeitada, tendo como finalidade o respeito
à igualdade, buscando-se o equilíbrio e a ordem social. Faz necessários tais
princípios, pois a norma não deve ter um simples fim arbitral, devendo esta encaixar-se
com a realidade social. Fernado Capez assim afirma:
1. O Direito Penal brasileiro somente pode
ser concebido à luz do perfil constitucional do Estado Democrático de Direito,
devendo, portanto, ser um direito penal democrático.
2. Do Estado Democrático de Direito parte um
gigantesco tentáculo, a regular todo o sistema penal, que é o princípio da
dignidade humana, de modo que toda incriminação contrária ao mesmo é
substancialmente inconstitucional.
3. Da dignidade da pessoa humana derivam
princípios constitucionais do Direito Penal, cuja função é estabelecer limites
à liberdade de seleção típica do legislador, buscando, com isso, uma definição
material do crime.
4. Esses contornos tornam o tipo legal uma
estrutura bem distinta da concepção meramente descritiva do início do século
passado, de modo que o processo de adequação de um fato passa a submeter-se à
rígida apreciação axiológica.
5. O legislador no momento de escolher os
interesses que merecerão a tutela penal, bem como o operador do direito, no
instante em que vai proceder a adequação típica, devem, forçosamente, verificar
se o contéudo do material daquela conduta atenta contra a dignidade da pessoa
humana ou os princípios que dela
derivam. Em caso positivo, estará manifestada a inconstitucionalidade substâncial
da norma ou daquele enquadramento, devendo ser exercitada o controle técnico, incompatibilidade
vertical com o Texto Magno.
6. A criação do tipo e a adequação concreta
da conduta ao tipo devem operar-se em consonância com os princípios constitucionais
do Direito Penal,os quais derivam da dignidade humana que, por sua vez,
encontra fundamento no Estado Democrático de Direito.[3]
Dos Princípios do Estado Democrático
de Direito e da Dignidade da Pessoa Humana decorrem um rol enorme de demais
princípios, pois ambos tutelam bens que tenham uma grande relevância social.
Ademais, o regime adotado visa
superar as desigualdades sociais e regionais e instaurar um regime democrático
que realize a justiça social.
Princípio da Intervenção Mínima:
O direito penal só deve se preocupar
com os bens jurídicos mais importantes e necessários a vida em sociedade
conforme preleciona Muñoz Conde:
O poder punitivo do Estado deve estar regido
e limitado pelo princípio da intervenção mínima. Com isto, quero dizer que o
direito penal somente deve intervir nos casos de ataque muito graves aos bens
jurídicos mais importantes. As perturbações mais leves do ordenamento jurídico
são objeto de outros ramos do direito.[4]
Este princípio não esta explícito em
nosso Constituição Federal, no entanto, decorre do Estado Democrático de
direito.
Segundo tal princípio o Estado deve
interferir o menos possível na vida em sociedade, se importando o Direito Penal
a tutelar os bens jurídicos mais relevantes (exemplo claro, a vida).
Tal instituto já estava previsto na
Declaração de Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789, em seu artigo 8º,
determinando que a lei só deve prever penas estritamente necessárias.
Cumpre-nos
ressaltar que busca-se tutelar a proteção política do cidadão em face do poder
punitivo do Estado.
Diante ainda deste princípio, vale
dizer que a intervenção mínima tem dois principais destinatários. O primeiro é
o legislador, que tem como função eleger as condutas que merecerão punição
criminal, bem como, a eventual retirada de proteção penal sobre bens que não
necessitem mais de seu manto. Já o segundo é o próprio operador do direito que
não deve promover o enquadramento típico, quando notar que aquela pendência
pode ser satisfatoriamente resolvida com atuação de outros ramos do direito
menos agressivos do ordenamento jurídico.
Logo, nota-se que o ramo do Direito
Penal só deve ser acionada, quando os controles sociais e formais tenham
perdido eficácia, ou seja, quando a pena se mostrar como último recurso a
proteger o bem jurídico.
Do princípio da intervenção mínima
decorre o princípio da fragmentariedade, por isso devem ser estudados
conjuntamente.
A intervenção mínima tem como ponto de
partida a carectérisca da fragmentariedade do Direito Penal. Este se apresenta por
meio de pequenos flashs, que são pontos de luz na escuridão do universo.
Trata-se de um gigantesco oceano de irrelevância, ponteado por ilhas de
tipicidade, enquanto o crime é um náufrago à deriva, procurando por uma porção de
terra a qual possa achegar.[5]
A fragmentação é uma consequência da
adoção dos princípios da intervenção mínima, da lesividade e adequação social ,
que servem para orientar o legislador no processo de criação de tipos penais.
Após a escolha das condutas que serão reprimidas, a fim de proteger os bens
mais importantes e necessários ao convívio em sociedade, passará a fazer parte
do pequeno mundo do Direito Penal. A fragmentareidade, portanto é a
concretização da adoção dos mencionados princípios, analisados no plano do
abstrato anteriormente à criação da figura típica.
O Direito Penal não protege todos os
bens jurídicos de violações, protegendo somente os mais importantes, e dentre
os bens escolhidos, tutela as lesões de maior gravidade, protegendo o fragmento
dos interesses jurídicos, por tal fato decorre o mencionado princípio.
Princípio da Proporcionalidade:
Funda-se na imperatividade do
respeito a dignidade da pessoa humana, este não esta previsto expressamente em
nossa Constituição, porém verifica-se sua presença em passagens de nosso
Diploma Constitucional.
Artigo 5º, XLVII – não haverá penas:
a) de morte, salvo em caso de guerra
declarada, nos termos do artigo 84, XIX;
b) de caráter perpétuo;
c) de trabalhos forçados;
d) de banimento;
e) cruéis;
Nesse caso aboliu certos tipos de sanções. Artigo
5º, XLVI – a lei regulará a individualização da pena e adotará entre outras, as
seguintes:
a) privação ou restrição de liberdades;
b) perda de bens;
c) multa;
d) prestação social alternativa;
e) suspensão ou interdição de direitos;
Nesse caso exige a individualização da pena;
Artigo 5º XLII – A pratica de racismo
constitui crime inafiançável, sujeito a pena de reclusão, nos termos da lei. Artigo
5º XLIII – A lei considerará crimes inafinçáveis e insuscetíveis de graça ou anistia
a prática de tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo
e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os
executores e os que podendo evitá-los, se omitem.
Artigo 5º XLIV – Constitui crime inafiançável
e imprescritível a ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem
constitucional e o Estado Democrático. Tais dispositivos definem um maior rigor
para casos de maior gravidade. Artigo 98 – A União, no Distrito Federal e nos
Territórios, e os Estados criarão:
I – Juizados especiais, providos por juízes
togados, ou togados e leigos, competentes para conciliação, o julgamento e a
execução de causas cíveis de menor complexidade e infrações penais de menor
potencial ofensivo, mediante os procedimentos oral e sumaríssimo, permitidos,
nas hipóteses previstas em lei a transação e julgamento de recursos por turmas
de juízes de primeiro grau;
Do artigo 98, inciso I, da
Constituição podemos notar que o mesmo é um dispositivo de eficácia limitada,
vindo a ser regulamentada pela lei 9099/1995, esta tem como finalidade no ramo
penalista, a moderação das infrações de menor potencial ofensivo, que vai ao encontro
do referido princípio.
Toda vez que é criado um novo
delito, impõe-se um ônus à sociedade, sendo a ameaça de punição que todos estão
sujeitos, compensa-se tal fato com a proteção do interesse tutelado do tipo
incriminador.
Tal princípio em suma consiste no
custo benefício do referido tipo penal ou seja, se o seu ônus é compensatório,
devendo em um primeiro momento refletir o legislador sob a proporcionalidade. O
direito penal democrático não pode conceber uma incriminação que traga mais
temor, limitação social do que o benefício a coletividade.
Somente pode se falar de tipificar
um comportamento humano, na medida que se revele vantajoso em uma relação custo
benefício e benefícios sociais. Caso a criação do tipo não se revelar
proveitoso para sociedade, estará ferido pelo princípio da proporcionalidade,
sendo inconstitucional. Como se nota a resposta punitiva estatal ao crime, deve
guardar proporção com o mal infligido ao corpo social.
Dámasio classifica como princípio
fundamental, o princípio da proporcionalidade da pena, ou seja, proibição em
excesso, salientando que a pena deve ser medida conforme a culpabilidade do
autor, ou seja, a culpabilidade medida para aplicação da pena.[6]
No livro das Dos delitos e das Penas
já se observa que o princípio da roporcionalidade descrito pelo Ilustre Cesare
Bonessana concluía que, para não se praticar um ato de violência contra o
cidadão, a pena deve ser, de modo essencial, pública, pronta e necessária, a
menor das penas aplicável nas circunstâncias referidas, proporcionada ao delito
e determinada pela lei.
O princípio da proporcionalidade
nada mais é, do que a pena ser compatível ao delito, proporcional ao mal
cometido.
Princípio da Individualização da Pena:
Nossa Constituição Federal em seu
artigo 5º, inciso XLVI, assim dispõe:
Artigo 5º, XLVI: a lei regulará a
individualização da pena e adotará entre outras, as seguintes:
a) privação ou restrição de liberdades;
b) perda de bens;
c) multa;
d) prestação social alternativa;
e) suspensão ou interdição de direitos;
Nota-se que nosso legislador
constituinte originário tratou de individualizar as penas, as tratando como
garantia fundamental. Uma vez, realizada tal seleção cabe a valoração da
conduta para posterior cominação da pena, conforme a importância do bem
resguardado.
Bom é dizer que cabe ao legislador
na elaboração da norma valorar o tipo penal, com a referida cominação levando
em conta diversos aspectos, tais como: vontade do agente, se o crime fora
consumado, tentado, interessante se faz lembrar que o legislador utiliza-se de
um critério político para valorar os bens que são objetos de proteção pelo
direito penal.
Uma vez em vigor a norma, proibindo
ou impondo condutas sob pena de sofrer uma sanção, que varia de acordo com a
relevância do bem, se o agente, ainda insistir em cometer a infração penal,
deverá por ela responder.
Tendo o julgador chegado à conclusão
de que o fato praticado é típico, ilícito e culpável, estará a infração penal
praticada pelo agente e este ilícito gerará uma pena individualizada.
A individualização da pena está no
plano abstrato, presente na cominação dada pelo legislador, quanto no plano
concreto que se verifica na aplicação desta pelo julgador.
Saliente que a individualização da
pena parte de um princípio constitucional que deve ser efetivamente aplicada em
nosso sistema jurídico, inclusive na execução da pena.
A individualização da pena ocorre em
três aspectos, a saber: legislativo, judicial e executória.
Quanto à individualização da pena, sabe-se
que há três aspectos a considerar: individualização legislativa: o primeiro
responsável pela individualização da pena é o legislador, afinal, ao criar um
tipo penal incriminador inédito, deve-se estabelecer a espécie da pena
(detenção ou reclusão) e faixa a qual o juiz pode mover-se (ex: 1 a 4 anos; 2 a
8 anos; 12 a 30 anos) b) individualização judicial: na sentença condenatória,
deve o magistrado fixar a pena concreta, escolhendo o valor cabível, entre o
mínimo e o máximo, abstratamente previstos pelo legislador, além de optar pelo
regime de cumprimento e pelos eventuais benefícios (penas alternativas, suspensão
condicional da pena e etc); c) individualização executória: a terceira etapa da
individualização da pena se desenvolve no estágio de execução penal. A sentença
condenatória não é estática, mas dinâmica. Um título executivo judicial, na
órbita penal, é mutável. Um réu condenado ao cumprimento de pena de doze anos,
em regime inicial fechado, pode cumpri-la exatamente em doze anos, no regime
fechado (basta ter péssimo comportamento carcerário, recusar-se de trabalhar e
etc.) ou cumpri-la em menor tempo, valendo-se dos benefícios específicos
(remição, comutação, progressão de regime, livramento condicional etc.).[7]
Princípio da Humanidade:
Como é sabido, a Constituição tem
uma função social, deste fundamento emerge diversos trechos e princípios de
nossa Constituição.
Somente a título de ilustração,
pedimos vênia para citar alguns destes dispositivos a seguir, senão vejamos:
Artigo 5º, III – Ninguém será submetido a
tortura ou tratamento nem tratamento desumano ou degradante.
XLVII – não haverá penas:
a) de morte, salvo em caso de guerra
declarada, nos termos do artigo 84, XIX;
b) de carater perpétuo;
c) de trabalhos forçados;
d) de banimento;
e) cruéis;
XLVIII - a pena será cumprida em
estabelecimentos distintos, de acordo com a natureza do delito, a idade e o
sexo do apenado;
LIX – é assegurado ao preso o respeito a
integridade física e moral.
L – às presidiárias serão asseguradas as
condições para que possam permanecer com seus filhos durante o período de
amamentação;
LXI – ninguém será preso senão em flagrante
delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente,
salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar,
definidos em lei;
LXII – a prisão de qualquer pessoa e o local
onde se encontre serão comunicados imediatamente ao juiz competente e à família
do preso ou à pessoa por ele indicada;
LXIII – o preso será informado de seus
direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurado a assistência
da família e de advogado;
LXIV – o preso tem direito a identificação
dos responsáveis por sua prisão ou por seu interrogatório policial;
LXV – a prisão ilegal será imediatamente
relaxada pela autoridade judiciária;
LXVI – ninguém será levado à prisão, ou nela
mantido, quando a lei admitir liberdade provisória, com ou sem fiança;
Nossa Constituição veda a tortura,
tratamento degradante ou desumano a qualquer pessoa, proibição da pena de morte
(salvo em caso de guerra declarada), prisão perpétua, trabalhos forçados,
banimentos e penas cruéis, respeita a figura do preso, disciplina as prisões,
impondo ao legislador controle aos tipos legais.
De tais institutos qualquer lei que
os viole estará eivada pelo vício da inconstitucionalidade, pois como
facilmente se verifica estão explícitos nas garantias fundamentais de nosso
Diploma legal.
Do princípio da humanidade decorre a
impossibilidade da pena passar da pessoa do acusado, salvo os casos alguns
casos extrapenais, em que até o limite da herança pode, este denominado
princípio da personalidade esta previsto no artigo 5º, inciso XLV, da
Constituição Federal.[8]
Em suma, podemos afirmar que todos
devem ser tratados como pessoa humana, antes e durante o processo, bem como, na
execução da pena.
Princípio da Responsabilidade pelo Fato,
Princípio da Responsabilidade Subjetiva e Princípio da Responsabilidade
Pessoal:
O Direito Penal não se presta a
punir pensamentos, idéias, ideologias, nem a maneira de ser das pessoas, mas
sim os fatos exteriorizados no mundo concreto e objetivamente descritos e
identificado em tipos legais.
Ao Estado cabe a função de tutelar
os bens jurídicos contra comportamentos externos, efetivas agressões previmente
descritas em lei como delitos, bem como estabelecer um compromisso ético com o
cidadão para melhor desenvolvimento das relações sociais.[9]
Em um passado não muito distante, em
outros Estados as pessoas eram punidas tão somente pela sua cor de pele, raça
ou crença religiosa, incriminando-se não as condutas, mas sim, pessoas.
Castigava-se a deslealdade contra o Estado, as manifestações ideológicas
contrárias à doutrina nacional-socialista, ou subversivos e assim por diante.
Logo, não pode existir um direito penal do autor, mas sim do fato.
Destarte, ser tal princípio uma
limitadora clássica de poder do Estado, pois segundo a nossa Constituição
cidadã todos são iguais perante a lei, conforme garantia fundamental inserida
no “caput” do artigo 5º, este é o princípio da isonomia.
É inadmissível em direito penal a
responsabilidade objetiva, em que não é necessário se demonstrar a culpa ou
dolo, sendo somente aplicado o princípio da responsabilidade subjetiva.
Nenhum resultado objetivamente
típico pode ser atribuído aquele que não o tenha produzido por dolo ou culpa.
Também não existe punição sem que se reúna todos os requisitos da
culpabilidade.
Tal instituto também é conhecido
como princípio da culpabilidade, do latim “Nullum crimen sine culpa” , que
ratifica o princípio da responsabilidade subjetiva, pois a pena só pode ser
imposta a quem, agindo com dolo ou culpa, e merecendo juízo de reprovação,
cometeu um fato típico e antijurídico. Este fenômeno recai sobre o sujeito imputável
que, podendo agir de maneira diversa, tinha condições de alcançar a ilícitude
do fato. De fato, a culpabilidade serve como medida da pena.
O princípio da responsabilidade
pessoal, também é conhecido como princípio da pessoalidade ou intranscendência
da pena, decorrente do inciso XLV, do artigo 5º da Constituição Federal, que
assim prescreve:
Nenhuma pena passará da pessoa do condenado,
podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens ser,
nos termos da lei estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o
limite do patrimônio transferido.
Em virtude de tal instituto, somente
o condenado é quem terá de se submeter a sanção que lhe foi aplicada pelo Estado,
de maneira alguma será transferida a outrem, podendo-se afirmar que a sanção
penal tem um caráter personalíssimo.
Quer o princípio constitucional dizer que,
quando a responsabilidade do condenado é penal, somente ele, e mais ninguém,
poderá responder pela infração praticada. Qualquer que seja a natureza da
penalidade aplicada – privativa de liberdade, restritiva de direitos ou multa –
somente o condenado que deverá cumpri-la.[10]
Mesmo que o condenado venha a
falecer a pena não poderá ser estendida, seja esta de qualquer natureza
(inclusive pecuniária), salvo se estivermos diante de uma sanção não penal,
respondendo-se até o limite da herança.
Princípio da Legalidade:
Como já fora citado anteriormente a
temática abordada tem como objetivo demonstrar a importância dos princípios
constitucionais para o Direito Penal, sendo considerado por muitos um dos
princípios mais importantes de nosso ordenamento jurídico.
Com relação à matéria penal, o
princípio está previsto em nosso ordenamento jurídico no artigo 1º, do Código
Penal, e artigo 5º, XXXIX, de nossa Constituição Federal.
Ao longo da história o homem buscou
um princípio que controlasse a punição penal por parte do Estado, evitando-se
assim, abusos nas punições, arbitrariedades, sua criação é fruto de longo
desenvolvimento histórico-cultural, marcado em muito pelo iluminismo, que
constituí divisor de águas entre o Estado Constitucional e o Estado
absolutista.[11]
O princípio “nullun crimen, nulla
poena sine lege”, fora formulado por Feuerbach, tendo como origem a Magna
Carta, de João sem Terra (1215), que em seu artigo 39, estabelecia que nenhum
homem livre seria punido senão pela lei da terra, existindo relatos de seu uso
em 1188, nas cortes de Leão, pela voz de Afonso IX.
Porém, consagra-se no iluminismo, no
século XVIII, quando incluso na “declaração dos direito do homem e do cidadão”
de 26/08/1789, implícito em seu artigo 8º, nos seguintes termos “Ninguém pode
ser punido senão em virtude de lei estabelecida e promulgada anteriormente ao
delito e legalmente aplicada”. Merece destaque que as colônias americanas que
anteriormente já continham tal dispositivo (Filadelfia 1774, Virgínia 1776 e
Maryland 1776), vindo também posteriormente a fazer parte do Código Penal
Austríaco (1787), Código Penal Francês (1791) e Código Napoleônico (1810),
sendo difundido por todo o mundo. Tal princípio fora instituído no Brasil na
Constituição de 1824.[12]
Tal princípio foi ameaçado pelos
regimes totalitários (demonstra mais uma vez a importância do Estado
Democrático de Direito).
O Código Penal Russo em seu artigo
6º declarava que não seria considerada crime uma ação que não correspondesse a
um artigo de lei, desde que, por suas circunstâncias, tivesse perdido o caráter
de periculosidade social, e, no artigo 16, ao revés, tinha-se como delito uma
ação que ainda que não tivesse sido especificamente prevista, desde que
apresentasse periculosidade social, aplicando-se, então, os artigos de lei que
previsse delitos de índole análoga.
Tais artigos traziam analogia,
moldando a lei conforme interesse do Estado Russo.
Em 25/12/1958 tais disposições foram
ab-rogadas, voltando o princípio da reserva legal.
Na Alemanha também não fora
diferente, tendo como padrão a “sã consciência do povo germânico”, no qual
posteriormente foi mudado com o fim do Nazismo.
A única exceção se faz por parte da
Itália, que mesmo com o totalitarismo, não desdenhou tal princípio.
No Brasil, o princípio da legalidade
sempre esteve presente em nossos Códigos
Penal
do Império de 1830, até a reforma da parte geral de 1984.[13]
Já pela parte histórica nota-se a
importância do princípio da legalidade, bem como, sua interligação com as
instituições democráticas, estando presente em várias Constituições
demonstrando ser uma das maiores garantias dos cidadãos, constituí-se como
grande limitador do Estado.
Logo, ao falar do princípio da
legalidade vem de pronto uma definição, que a grosso modo consiste em “ninguém
será obrigado a fazer ou deixar de fazer algo, salvo em virtude de lei”, este é
o enunciado do inciso II, do artigo 5° da Constituição Federal, contudo para o
Direito Penal é necessário que se faça um estudo mais aprofundado.
Nosso ilustríssimo doutrinador Pedro
Lenza afirma que nas relações privadas vale-se o princípio da autonomia da
vontade, quanto que com relação a Administração Pública utiliza-se do princípio
da legalidade restrita, esta podendo realizar atos tão somente previstos em
lei.[14]
O artigo 1º do Código Penal e o
artigo 5º, inciso XXXIX assim prescrevem:
“Não a crime sem lei anterior que o defina. Não
a pena sem prévia cominação legal.”
Segundo o princípio da legalidade,
alguém só pode ser punido se, anteriormente ao fato por ele praticado, existir
lei que o considere crime, ou seja, a lei necessariamente precisa descrever a
conduta e sanção.
Pouco importa ser o fato imoral, antissocial
ou danoso, não poderá ser-lhe aplicada qualquer sanção de cunho material,
ficando ao máximo sancionado moralmente, em seu foro íntimo.[15]
Nota-se que tal princípio tem
significado político e jurídico. Seu significado político esta contido no
limitador do poder do Estado, sendo uma garantia fundamental do homem, não
permitindo que o Estado faça suas regras e puna a seu bel-prazer. É pacífico
ser competência exclusiva da União para legislar sobre direito penal, obedecendo
todo processo legislativo, no qual não é mais permitida a edição de medidas
provisórias. Quanto ao aspecto jurídico não são aceitas leis de caráter
genérico, devendo ser totalmente descrita sua conduta e seu resultado, atualmente
definido como “tipicidade”.[16]
A norma, portanto, deve ter uma
legalidade formal e material. Na primeira deve-se observar os ditames quanto a
sua elaboração, e, materialmente se tal lei não fere as garantias inerentes à
coletividade.
Não basta a lei somente possuir a
legalidade formal e material, sendo-lhe exigida também a sua vigência.
Portanto, podemos afirmar que a lei
surtir seus efeitos ela deve gozar da legalidade formal, material e estar em
plena vigência.
Como se nota, o princípio da
legalidade é de fundamental importância, denominado “função de garantia penal”,
se desdobrando em quatro funções, a saber:
(A) “nullun crimen, nulla poena sine
lege praevia”, que veda leis retroativas que fundamentem ou agravem a
punibilidade. A regra Constitucional é de irretroabilidade da norma penal,
salvo quando for para beneficiar o réu. Logo existe a certeza que ninguém será
punido por uma fato que no tempo da ação ou da omissão, era tido como um
indiferente penal, pois na época o fato não era tido como um ilícito penal;
(B) “nullun crimen, nulla poena sine
lege scripta”, que veda a fundamentação ou agravamento da punibilidade pelo
direito consuetudinário, afirmando-se assim que só a lei pode crimes e penas,
sendo nosso direito positivado;
(C) “nullum crimen, nulla poena sine
lege stricta”, veda a fundamentação ou agravação da punibilidade pela analogia;
pois como suscitado anteriormente nosso direito é positivo, não ocorrendo à
analogia “in malam partem” que prejudique de alguma forma o agente, seja
criando crimes, seja incluindo novas causas de aumento de pena, entre outros.
Se o fato não foi expressamente prevista pelo legislador não cabe ao interprete
fazê-lo.
(D) “nullun crimen, nulla poena sine
lege certa”, veda leis penais indeterminadas, pois os tipos penais devem ter a
máxima prescrição em seus elementos, não contendo conceitos vagos ou
imprecisos, devendo existir a “taxatividade”.[17]
Para muitos o Princípio da
legalidade é o mais importante para o Direito Penal, sendo basilar para o
Estado de Direito e Estado Democrático de Direito.
O princípio também é conhecido como
princípio da reserva legal. A maior parte da doutrina concorda em não existir
diferença entre tais institutos, sendo legalidade, sinônimo de reserva legal.[18]
Para que se realize um maior estudo,
passamos a discorrer sobre o princípio da reserva legal, e princípio da
anterioridade da lei penal.
Princípio da Anterioridade da Lei Penal:
Conforme depreende tal instituto é
necessário que a lei esteja em vigor na data em que o fato é praticado.
Entende-se como norma penal, toda e
qualquer norma que venha a criar, diminuir, extinguir, aumentar ou reduzir a
satisfação do direito de punir do Estado.
Nossa Constituição também trata da
irretroabilidade da lei, na qual a norma é editada para o futuro e não para o
passado.
O artigo da Constituição Federal 5
º, inciso XL, assim prescreve:
“A lei penal não retroagirá, salvo para
beneficiar o réu.”
Em primeiro plano, é necessário que
se faça uma distinção entre lei penal material e lei penal processual. A
primeira versa sobre o direito penal propriamente dito, segundo a regra do
artigo 5 º, inciso XL, acima descrito, enquanto a segundo versa sobre a forma
de aplicação do Direito Penal, esta vindo a retroagir, salvo se a referida
norma tiver em seu bojo normas materiais.
A regra da anterioridade (nullun crimen sine
preavia lege): do enunciado deste art. 1º decorre também a regra da
anterioridade da lei penal. Para que qualquer fato possa ser considerado crime,
é indispensável que a vigência da lei que o defina como tal seja anterior ao
próprio fatro. Por sua vez, a pena cabível deve ter sido cominada (prevista)
também anteriormente, remontando o bocardo nullum crimen sine praevia lege (não
a crime nem pena sem lei prévia). E, irretroabilidade (consequência da regra da
anterioridade): Além das duas regras acima referida (legalidade e
anterioridade), o postulado enunciado no artigo 1º traz a consequência de que,
sendo as leis editadas para o futuro, as normas incriminadoras não podem ter
efeito para o passado, a menos que seja para favorecer o agente (vide, ainda,
art. 2º do CP). Também não retroagem as leis posteriores que, mesmo sem
incriminar, prejudicam a situação a situação do agente.[19]
Considerações Finais:
Vislumbramos no referido estudo uma
série de princípios, que são o fundamento para o Direito Penal.
Por conseguinte percebe-se a
importância política e jurídica dos princípios constitucionais, que fora
demonstrado no Direito Penal Brasileiro.
Como se nota, os dois ramos do
direito têm grande ligação. Em primeiro momento, é o Estado o responsável pela
elaboração das normas, devendo respeitar critérios como competência e
princípios norteadores, que tem como finalidade principal conceder garantias
mínimas aos cidadãos, bem como, o Estado é quem tem o direito punir aquele que
comete um ilícito penal, uma vez que a sociedade ao longo do tempo o elegeu
para manter a paz social, devendo seguir também os mesmos princípios.
A história nos mostra que eram
adotadas medidas e punições sem critério nenhum, não se dando quaisquer garantias
á sociedade.
Desde o registro da primeira Constituição
já existem relatos de direitos aos cidadãos, mesmo que de maneira arcaica. Com
a evolução do constitucionalismo o Estado tem uma nova noção, tendo as
Constituições Federais, ganhado duas principais funções: limitar o poder do Estado e dar garantias fundamentais aos
cidadãos.
Nos dias atuais é inimaginável a
vida sem o Princípio da Legalidade, da Dignidade da Pessoa Humana, e do Estado
Democrático de Direito, e seus princípios decorrentes, estes princípios
constituem conquistas históricas para todos, de modo que sem estes institutos
basilares a todo ordenamento e, principalmente ao Direito Penal, nosso sistema
jurídico estaria gravemente ferido e cheio de inseguranças jurídicas, portanto
nosso Estado estaria desprotegido.
Do Estado Democrático de Direito
derivam uma série de princípios, que mencionados no trabalho, demonstraram sua
importância, indicando os bens jurídicos (sua insignificância, a ofensividade
do ataque, auto-lesão) que devem ser tutelados, a responsabilidade pela prática
de um ilícito penal, o quanto o Estado deve intervir na sociedade, e
importância da adequação social, a legalidade e a finalidade da lei.
Demonstrou-se que a lei não deve ter
um simples fim arbitral, mais sim buscar manter um equilíbrio social, atingindo
assim, a ordem e a paz social.
Em última análise, nosso Código
Penal advém do decreto-lei 2.848 de 07.12.1940, e nossa Constituição Federal é
de 05.10.1988, porém a referida lei deve seguir o Diploma Constitucional, sob
pena de não ser recepcionada. Vale ressaltar que o Código Penal vive sofrendo
alterações, e tais alterações norteiam sempre pelos princípios constitucionais
penais.
Como se pôde notar, os Princípios
Constitucionais auxiliam os julgadores, como a base maior de nosso ordenamento
jurídico. Por fim, podemos afirmar que os princípios constitucionais incidentes
no Direito Penal Brasileiro como a base maior do Sistema Jurídico oferecem
maior confiabilidade as relações jurídicas e principalmente evitam arbitrariedades,
colocando o Ordenamento Jurídico como um sistema que possui maior segurança
jurídica.
Referências Bibliográficas
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[1] MARCO, Carla Fernanda
de. Dos princípios constitucionais. 2008, Disponível em: <Http/www.mundojuridico.adv.br>
Acesso em: 25/10/2009, p. 4.
[2] 6SILVA, José Afonso da.
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[3]
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[4]
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Curso de direito penal. 4ª edição, Rio de Janeiro: Impetus, 2004, p. 52.
[5]
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Curso de direito penal. 8ª edição, São Paulo: Saraiva, 2004, p. 19.
[6]
JESUS, Damásio
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[7]
NUCCI, Guilherme
de Souza. Leis penais e processuais comentadas. 3ª Edição, São Paulo: Revista
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[8]
CAPEZ, Fernando.
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[9]
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[10]
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Curso de direito penal. 4ª edição, Rio de Janeiro: Impetus, 2004, p. 88.
[11] CARLOMAGNO, Fernando.
Princípio da legalidade ou reserva legal. 2008, Disponível em:
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Acesso em: 02.11.2009.
[12]
MIRABETE, Julio
Fabbrini e FABBRINI, Renato N. Manual de direito penal. 24ª edição, São Paulo:
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[13]
GRECO, Rogério.
Curso de direito penal. 4ª edição, Rio de Janeiro: Impetus, 2004, p. 106.
[14]
LENZA, Pedro.
Direito constitucional esquematizado. 10ª edição, São Paulo: Método, 2006, p.
536.
[15]
MIRABETE, Julio
Fabbrini e FABBRINI, Renato N. Manual de direito penal. 24ª edição, São Paulo:
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[16]
CAPEZ, Fernando.
Curso de direito penal. 8ª edição, São Paulo: Saraiva, 2004, p. 40 à p. 42.
[17]
GRECO, Rogério.
Curso de direito penal. 4ª edição, Rio de Janeiro: Impetus, 2004, p. 107e p.
108.
[18]
CAPEZ, Fernando.
Curso de direito penal. 8ª edição, São Paulo: Saraiva, 2004, p. 39.
[19]
DELMANTO, Celso,
Roberto Jr e ALMEIDA, Fabio Machado de. Código penal comentado. 7ª edição, Rio
de Janeiro: Renovar, 2007, p. 14 e p. 15.
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